El derecho de las comunidades campesinas a la consulta previa

 

 

                                                                         Andrés Huguet Polo

                                                                  Universidad Nacional Mayor de San Marcos                  

 

 

RESUMEN

En la explotación de recursos naturales dentro del territorio de las comunidades campesinas, principalmente por concesiones mineras, éstas estarían siendo relegadas bajo el argumento de que no serían indígenas. Se presenta los principales argumentos para sustentar el derecho de las comunidades campesinas a la consulta previa, prevista en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, apoyándose en datos históricos y etnológicos.

 

 

 

  “Ahí la gente vino tal como es. Dijimos que la gente viniera tal como somos. Entonces vinimos con nuestras polleras, con nuestros sombreros, nuestras borlas, con nuestros chullos, nuestros ponchos. Invadimos Lima.(…) Y recién a partir de ahí de esa marcha se empieza a hablar de “los indígenas del Ande”.”[1]

 

 

            A raíz del debate sobre la implementación de la “Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la OIT” (Ley 29785) se ha afirmado desde diversos ámbitos, tanto voceros empresariales, algunos especialistas académicos e incluso las más altas autoridades del Poder Ejecutivo, que dicho derecho a la consulta no debe aplicarse, o se hará sólo excepcionalmente, a las comunidades campesinas de la Sierra peruana. El supuesto sustento de ello sería que aquellas comunidades de los Andes no constituyen o ya no serían pueblos indígenas, a diferencia de las comunidades amazónicas y, sobre todo, en contraste con aquellos pueblos en aislamiento o en contacto inicial que, en una versión gubernamental del más alto nivel, deberían ser los únicos sujetos de este derecho. En todo caso, si alguna de aquellas comunidades de la Sierra (y más remotamente alguna de la Costa) pretendiera ampararse en la Ley 29785, tendrá previamente que ser reconocida como pueblo indígena, a partir de los criterios dispuestos en el reglamento de la ley, de acuerdo a la base de datos que el Viceministerio de Interculturalidad ha publicado y, sobre todo,  dependiendo del reconocimiento administrativo que como tal hará el Estado.

 

            En el Perú, ahora, los indígenas tienen que demostrar que lo son. Por cierto esto es así, irónicamente, sólo cuando se trata de reconocerles derechos.

 

            Porque para la discriminación y la exclusión las cosas han sido diferentes. Fue y es un lugar común en el Perú contemporáneo precisamente identificar a los campesinos y en general a los habitantes de la Sierra con lo “indígena” dentro de un contexto de discriminación y racismo que los asocia al atraso y a lo tradicional y a lo refractario al cambio respecto a las aspiraciones “nacionales” hacia el “desarrollo” y la modernidad[2]. Incluso, el propio medio geográfico –la Sierra, y sus cadenas montañosas- ha sido visto, con una perspectiva tecnológica occidental estrecha, como obstáculo al desarrollo[3]. Es justamente en ese contexto que lo indígena ha sido menospreciado y rechazado: “indígena” “indio”, “cholo” y “serrano”, son calificaciones que han sido asociadas a la exclusión y han sido las expresiones más típicas y comunes de la postergación y el racismo.

 

            Hay que advertir que la preocupación administrativa actual por delimitar el ámbito de lo indígena no está asociada principalmente a establecer sujetos de referencia beneficiarios de la implementación de posibles planes que con un criterio de diferenciación positiva estén dirigidos a establecer, por ejemplo, mejores mecanismos de interculturalidad en lo educativo, la salud, la producción agropecuaria, etc. Por el contrario, en realidad de lo que se trata es de establecer procedimientos para la implementación de la consulta previa restringiendo su aplicación en relación al desarrollo de la explotación principalmente minera, como también hidroenergética y demás industrias extractivas en la Sierra y en los territorios que precisamente ocupan y habitan las comunidades campesinas. Se parte del criterio de que la actividad minera (“Perú, país minero”) debe desarrollarse sin mayores obstáculos, minimizando la importancia de evitar o reparar el daño colateral que dichos emprendimientos empresariales puedan ocasionar a las poblaciones comprometidas y al medio ambiente circundante.

 

            El Convenio 169 de la OIT al respecto establece que

“(…) los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras.” (Art. 15.2)[4]   

 

Según tal declaración, parte de un convenio internacional ratificado por el Perú y que tiene un carácter vinculante para el Estado desde el año 1995[5], las actividades mineras en el ámbito de las tierras de las comunidades deberían ser objeto de consulta. Sin embargo, las concesiones mineras ocupan ya prácticamente la mitad del territorio de la Sierra peruana. Señalamos sólo los departamentos en donde está ocupada la mayor cantidad del territorio: Ancash (40,42%), Apurímac (50.05%), Arequipa (41.25%), Cajamarca (37,4%), Huancavelica (40.89%), La Libertad (42.7%), Moquegua (69.47%) (MINEM: Mapa de Proyectos Mineros[6]). Si se superponen los mapas de localización de los denuncios y concesiones mineras en exploración y explotación con la localización de las comunidades campesinas de la sierra peruana se constatará que gran parte del territorio de éstas ha sido objeto de denuncio minero, está ya constituida la cuadrícula correspondiente sin que, por cierto, la población que ahí reside y trabaja haya sido consultada y las más de las veces incluso haya sido informada debidamente del otorgamiento de derechos a terceros sobre el subsuelo o los recursos ahí existentes.

 

            Se calcula que “aproximadamente cinco mil concesiones mineras expide el Instituto Geológico Minero y Metalúrgico (INGEMMET) por año, llegando a ocupar éstas, aproximadamente, la mitad del territorio de las comunidades campesinas”, la publicidad que efectúa el INGEMMET o el Gobierno Regional correspondiente se reduce a la publicación de un aviso pequeño en un diario local señalando las coordenadas de la cuadrícula, el distrito y la provincia donde está ubicada, de manera tal que en ningún caso el Estado informa de manera adecuada y directa a las comunidades afectadas que se han concesionado los recursos minerales que se encuentran en el subsuelo de su territorio, de forma tal que el derecho de defensa y de oposición queda en la realidad cercenado[7].

 

            En ese contexto, queda claro por qué, desde el punto de vista de los intereses de la inversión y explotación minera, la exigencia de buscar el consentimiento de los pueblos afectados es vista como un trámite que les retrasa los proyectos, precisamente en una coyuntura internacional de precios altos de los minerales. Es evidente que en este plano existe presión sobre el Estado e interés por ganar la opinión pública a fin de reducir al mínimo la presencia de sujetos con derecho a ser consultados. La concepción que subyace es el desarrollo nacional y el progreso entendido sólo como crecimiento extractivista de materias primas para su exportación y la intención de adecuar las demás actividades, sectores, población y medio ambiente a ese eje.

 

            El Convenio 169 OIT establece criterios para caracterizar a las poblaciones como indígenas u originarias. En primer lugar, aclara que la denominación con la que se autocalifiquen o se les denomine a dichos pueblos en los diferentes países en los que habitan no puede ser criterio determinante. Lo que resulta particularmente pertinente para las poblaciones de comunidades andinas que a lo largo del tiempo han sido denominadas o se reconocen de distintas formas: “república de indios”, “pueblos de indios”, “comunidades indígenas”, “comunidades campesinas”, “parcialidades”, “ayllus”, etc. A ellas, inclusive, desde el poder central se las ha intentado disolver en función de la modernidad o se les ha determinado ordenamientos sobre el status de sus tierras y recursos y sobre su organización interna, por supuesto sin tomar en cuenta sus propias expectativas[8].

            Señala el Convenio 169 OIT que debe considerarse como indígena a un pueblo:

“[…] por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales  y  que,  cualquiera  que  sea  su  situación  jurídica,  conservan  todas  sus  propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas” (Convenio 169 de la OIT, artículo 1.1.b)

y, además, indica que

“La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un

criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las

disposiciones del presente Convenio. (Convenio 169 de la OIT, artículo 1.2).

 

            Hay, pues, varios criterios objetivos que deben considerarse (descendencia precolonial, ocupación territorial, conservación en todo o en parte de instituciones sociales, económicas, culturales y políticas) y un criterio subjetivo considerado como fundamental (autoconciencia de la identidad indígena).

 

            Esta delimitación tiene sentido en función de determinar los sujetos de los derechos reconocidos a los pueblos indígenas y, sobre todo, en el curso de la implementación de estos derechos por los Estados, para efectuar el imperativo a la consulta a esos pueblos. Si se quiere garantizar una aplicación no desde fuera ni vertical sino a partir de las propias aspiraciones de los pueblos indígenas, la consulta a dichos pueblos no es un derecho más sino que aparece como núcleo fundamental y la condición que garantiza un debido reconocimiento.        

 

            Por ello es pertinente analizar cómo el Estado implementa el derecho de consulta a los pueblos indígenas. Lo primero a señalar es que éste —y el conjunto de derechos reconocidos en el Convenio 169 OIT— no se desprenden en su vigencia de las disposiciones del derecho interno (Ley de Consulta, Reglamento, Resoluciones ministeriales, Base de datos, etc.), sino que son parte del derecho nacional a partir de la fecha de culminación del procedimiento de ratificación por el Estado peruano del Convenio (2 de Febrero 1995) (tomando en consideración lo dispuesto en el Art. 55, 56 y en la Cuarta disposición final de la Constitución Política del Perú).

 

            Sin embargo, la primera observación que hay que hacer al proceso de implementación estatal del derecho de consulta es que, si bien lo que se busca con la promulgación de la ley y su reglamentación es establecer mecanismos concretos de viabilización, ello no puede recortar o interpretar restrictivamente los derechos reconocidos. Lamentablemente, tal recorte o implementación restrictiva se viene produciendo a través de instrumentos legales de mucha menor jerarquía. Así, la Resolución Ministerial N° 201-2012-MC,  “Directiva que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios”[9], que es el dispositivo que en última instancia lleva a la práctica la determinación de los sujetos de consulta, determina:

“7.1.5. La Base de Datos incorpora como elementos objetivos para el reconocimiento de un pueblo indígena los siguientes: lengua indígena en cuanto constituye una de las principales instituciones sociales y culturales de todo pueblo; y tierras comunales de pueblos indígenas que establecen la existencia de conexión territorial. Ambos elementos, en conjunto, dan cuenta de “continuidad histórica” desde tiempos anteriores al establecimiento del Estado.

7.1.6. El criterio subjetivo se combina y complementa con los criterios objetivos referidos para la identificación de los diferentes pueblos indígenas.

7.1.7. La Base de Datos incorpora la información en cuanto a los criterios objetivos y subjetivos de manera concurrente.”

 

            Resulta evidente la restricción que hace el Ministerio de Cultura si se comparan los criterios aquí expuestos con los que más ampliamente considera el Convenio 169 OIT en sus artículos 1.1.b. y 1.2 ya citados. Es también claro que dicha interpretación restrictiva está dirigida a reducir los pueblos sujetos de consulta: sólo se reconocerá como indígenas e incluirá a aquellos pueblos que tengan en uso una lengua indígena y que concurrentemente posean tierras comunales y se identifiquen como indígenas. Estos requisitos y exigencias desde el Estado (que recorta los criterios que plantea el Convenio 169 OIT) resultan irónicos si se tiene en cuenta, por  un lado, el contexto de castellanización generalizada imperante, la educación bilingüe intercultural limitada promovida por el Estado, la desvalorización de las lenguas nativas y, por otro,  la reducción de las tierras comunales por influjo del mercado y los intentos abiertos desde el Estado para la privatización y venta de las tierras comunales. El espíritu debió ser más bien extender y ampliar el derecho y no restringir lo que internacionalmente es reconocido. Más aún si el contexto en los últimos años se caracteriza por la avidez de la inversión minera por el acceso a las tierras donde se encuentran los yacimientos y que coinciden con las tierras ocupadas históricamente por las comunidades.

 

            Paralelamente a las precisiones administrativas anotadas establecidas por el Estado (restricciones, en realidad) y que vienen ocasionando el cuestionamiento de parte de las organizaciones representativas de los pueblos, en los diferentes medios se han dado diversas opiniones que tienden también a desvirtuar la aplicación de la consulta previa a los pueblos indígenas en general y, en el caso que nos ocupa, a las comunidades campesinas de la Sierra. Comentaremos algunas.

 

            Se ha dicho que las comunidades campesinas son de “reciente creación”, producto de los cambios implementados por el gobierno militar de Velasco Alvarado[10] y, particularmente, que son un producto de la reforma agraria de aquellos años (los setenta del siglo XX)[11]. Igualmente, que las comunidades de la Sierra no son indígenas sino agrarias, que las tierras en esas comunidades ya son privadas; que muchas tierras de comunidades están abandonadas y sin aprovechar o las comunidades no tienen capacidades tecnológicas y de capital para explotarlas (la conocida teoría del “perro del hortelano” es la expresión más inmediata y desembozada). Asimismo, y desde otro ángulo, se opina que el Convenio 169 OIT sólo es para indígenas tribales y no para los campesinos, que ya están plenamente integrados como ciudadanos al Estado nacional, que incluso la mayoría de los integrantes de las comunidades de la Sierra ya residen en las ciudades y están integrados al mercado[12].  Por último, se ha sostenido que si las poblaciones de las comunidades campesinas consumen tecnología moderna, han pasado por el sistema educativo e incluso ostentan diversas profesiones, y “también usan celular”, ya no son indígenas.

 

            Al respecto, frente a los criterios administrativos del Estado y a las opiniones arriba anotadas, es pertinente señalar:

 

1.      Los criterios para determinar las poblaciones indígenas que se hallan en el Convenio 169 OIT no son optativos sino vinculantes y de observancia obligatoria, concordados además con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[13]. Cualquier restricción al respecto podrá ser recurrida por las poblaciones afectadas.

 

2.      De las más de seis mil comunidades campesinas existentes en Sierra y Costa del Perú, quizás no todas constituyen pueblos indígenas; sin embargo, es necesario puntualizar lo siguiente: a) el cambio de nombre a comunidades campesinas operado por decisión gubernamental en la época del gobierno militar se hizo sobre la base de la existencia de aproximadamente dos millares de comunidades indígenas previamente existentes y reconocidas como tales desde antes. Efectivamente, el régimen militar de la época, como sucedió con otro tipo de agrupaciones de la sociedad civil (sindicatos, organizaciones vecinales, cooperativas, etc.) facilitó un acelerado proceso de reconocimiento de la organización popular. En este cuadro, derruidas las barreras ligadas a los intereses oligárquicos y terratenientes que hasta ese momento controlaron el aparato administrativo, en el campo se incrementó sensiblemente la cantidad de comunidades campesinas reconocidas oficialmente, las cuales en muchos de los casos no eran sino aquellas “comunidades indígenas” que venían luchando secularmente por la reivindicación de sus tierras, poseídas de hecho o con títulos históricos. La Reforma Agraria no creó comunidades campesinas, reconoció las existentes.

 

3.      El idioma es indudablemente un factor de identidad, de creación y reproducción cultural. Precisamente, la castellanización forzada, vía la escuela, a la que han sido sometidas a lo largo del tiempo las poblaciones indígenas es una de las mayores agresiones culturales que ha soportado la población originaria de los Andes. Sin embargo, estas poblaciones han desarrollado también otras formas de resistencia y de pervivencia de su identidad cultural. Estas pueden ser las formas de trabajo (reciprocidad y trabajo colectivo), las costumbres familiares, matrimoniales y del parentesco y el uso de estas redes para la vida social y política local, las fiestas tradicionales que siempre están vinculadas o al ciclo productivo o al mantenimiento de las fuentes y cursos de agua, o al establecimiento de solidaridades que más allá de las efemérides se prolongan en la vida cotidiana. Tales son algunas de otras instituciones que efectivamente conforman identidades y que deben ser tomadas en cuenta y que se hallan presentes de diversas formas en multitud de comunidades de la zona andina.

 

4.      En cuanto a las tierras comunales, lo primero que hay que superar en la apreciación es la creencia en el mito del colectivismo absoluto en las comunidades indígenas, lo que nunca ha existido. La etnohistoria y etnología peruana han demostrado ampliamente cómo en las comunidades coexisten diversas formas de apropiación de los recursos que, además de la comunal y familiar, incluyen la apropiación privada de terrenos y ganado y su trasmisión por generaciones. Como también el rol de la organización comunal y de redes extensas de parentesco para poner en acción mecanismos tecnológicos funcionales al medio ecológico andino (canales de regadío y administración de las aguas de ríos, lagunas y manantiales, mantenimiento de andenes y terrazas, rotación de tierras, uso simultáneo de diversos pisos ecológicos y la respectiva variedad de cultivos y de aprovechamiento del suelo). La comunidad es precisamente la institución que integra y hace funcionar con mayor o menor éxito, según los casos concretos, esa diversidad de formas de propiedad y uso de territorio, que además se entrecruza con la variedad ecológica y ambiental propia de los Andes. Algunas cosas conviene resaltar: diversas comunidades desde muy antiguo han desarrollado privatizaciones por decisión interna evidenciando un comportamiento con iniciativa frente a los retos del mercado y la sociedad externa[14]; existen las tierras privatizadas que se trasmiten por generaciones pero las comunidades se preocupan que sea sólo dentro de ellas, se busca evitar la venta de tierras al exterior[15]. Por ello, frente a la exigencia puntual de la Resolución Ministerial de tener tierras comunales para determinar el ser indígena, es posible pensar que pueden existir otras formas de tenencia de la tierra y de acceso a los recursos que no necesariamente tienen que ser plena y permanentemente comunales. En todo caso lo importante es la relación que el grupo establece con un territorio determinado a través del tiempo.

 

5.      No es cierto que el Convenio 169 OIT haya sido aprobado para ser aplicado sólo a las poblaciones que no están integradas al Estado (pueblos amazónicos y particularmente los no contactados) y que, por ello, las comunidades campesinas al estar constituidas por ciudadanos con derechos reconocidos en la Constitución y las leyes no son sujetos a los que se refiere este instrumento del derecho internacional y nacional. El Convenio es claro al respecto al señalar que no debe establecerse ninguna oposición entre los derechos que se reconocen a los indígenas y los derechos de ciudadanía:

“Artículo 4.- 1) Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. 2) Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. 3) El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales.”(subrayado nuestro)

 

De lo que se trata, más bien, es de que a los pueblos indígenas, además de los derechos inherentes a todo ciudadano, por un criterio de reivindicación y resarcimiento de sus derechos postergados secularmente, y como una forma de necesaria discriminación positiva, se les reconoce los derechos inherentes a la salvaguarda de su identidad cultural, la conservación de sus costumbres y el uso de sus recursos y bienes en función de sus propias expectativas de desarrollo.

 

            Por último, un criterio de suma importancia es “la conciencia de la identidad indígena”. Influyen en nuestro medio al respecto, de un lado, la histórica discriminación y minusvaloración de lo indígena en el contexto nacional, que inevitablemente ha hecho que en muchos casos los propios indígenas hayan rechazado esa calificación para sí mismos y hayan preferido autodenominarse “campesinos” o “mestizos”. De otro lado, gravitan las grandes oleadas migratorias del campo a las ciudades, y particularmente a la capital de la república, que han ido acompañadas de procesos de pérdida de las características e instituciones propias de las culturas originarias; pero también —es importante señalarlo— creando nuevas formas de adaptación al mercado y a la urbe con una multiplicidad de mecanismos, conductas y productos.

 

            Por factores como los anotados, transcurriendo dos o tres generaciones, la conexión con los territorios de origen se relaja y no son pocas las situaciones de desvinculación total. Se ha señalado que la globalización contemporánea acelera dichos procesos y hará irreversibles esos cambios. Sin embargo, se hace cada vez más evidente que conjuntamente con las tendencias a la uniformización vía los dictados del mercado, también existe disposición a afirmar viejas o nuevas identidades en donde la etnicidad es uno de los factores centrales. El desarrollo a nivel mundial, y particularmente en América, de movimientos que reivindican lo indígena está a la vista. El Convenio 169 OIT que comentamos, como la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (13 de septiembre de 2007), y toda la actividad legislativa y jurisprudencial circundante, resultan nuevos y dinámicos elementos doctrinarios de base. Igualmente, la formación de organizaciones como la CAOI (Coordinadora Andina de las Organizaciones Indígenas) de alcance continental, como la constitución de entidades como AIDESEP (Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva), la Organización Nacional de Mujeres Indígenas Andinas y Amazónicas del Perú (ONAMIAP), CONACAMI (Confederación Nacional de Comunidades del Perú Afectadas por la Minería) y el Pacto de Unidad de las Organizaciones Indígenas del Perú en nuestro país, comprometiendo a pueblos indígenas de los Andes como de la Amazonía son testimonio de que se ha empezado a asumir como reclamos no solamente la defensa de tierras y medio ambiente sino cada vez más explícitamente la reivindicación étnica. Hay que decirlo: una reivindicación que a la par que lucha por el reconocimiento de su identidad indígena, “el reconocimiento de la existencia de comunidades como pueblos indígenas” también busca su afirmación plena como ciudadanos del Perú.

 

 

BIBLIOGRAFIA CITADA

 

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¿Cómo saber si hay concesiones mineras en el territorio de una comunidad campesina? En: Boletín Justicia Viva, 14/11/2013 http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=1215

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 Las Comunidades que mueven al país. El estado de las comunidades rurales en el Perú. Informe 2012.

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De indio a serrano: nociones de raza y geografía en el Perú (siglos XVIII-XXI). En: Histórica XXXV.1 (2011): 53-102.

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-https://lamula.pe/2013/09/22/en-la-sierra-del-peru-no-existen-comunidades-indigenas/jonathandiez/

-https://lamula.pe/2013/04/28/ollanta-humala-sobre-consulta-previa-las-autoridades-pueden-decir-que-si-y-va-la-inversion/danielavila/

-http://www.radiowebrural.com/node/2738. Consulta Previa para los pueblos indígenas. https://www.youtube.com/watch?v=2R8hp46nmKs. R. Yrigoyen/J. Golte.

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